De corporate opportunity problematiek behelst vragen die rijzen wanneer een bestuurder of een andere functionaris een corporate opportunity wegens privébelangen aanwendt in plaats van deze opportunity aan de vennootschap toe te laten komen. Hoewel al zo’n 40 jaar geleden door Uniken Venema een oproep is gedaan tot meer bewustwording en aanvaarding van spelregels rondom dit fenomeen, is het nog steeds een redelijk onbekend begrip binnen het recht. Er bestaat nog steeds geen wettelijke regel die voordraagt hoe bestuurders of andere functionarissen moeten omgaan met corporate opportunities. In mijn afstudeerwerk heb ik daarom onderzocht welke gedragsnormen van toepassing zijn bij de corporate opportunity en of deze normen heldere gedragsregels voor bestuurders bieden.
Wat is een corporate opportunity nu precies?
Een corporate opportunity kan worden omschreven als een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van de bedrijfsvoering en waarvan bij de betrokken functionaris kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben.
Een verbod voor bestuurders om zich corporate opportunities toe te eigenen voor privébelangen?
Gevoelsmatig zal men direct denken dat het niet is toegestaan om als bestuurder een corporate opportunity niet aan de vennootschap toe te laten komen en deze voor je eigen belangen te gebruiken. Juridisch gezien is dat iets lastiger. Waar andere landen, zoals de VS of Duitsland wel wettelijke regelingen kennen, hebben we in Nederland geen direct verbod in de wet staan. In de literatuur worden echter wel enkele voorstellen gedaan om de corporate opportunity problematiek binnen huidige juridische regelingen te laten vallen. Daarbij kan worden gedacht aan de redelijkheid en billijkheid die voor zouden schrijven dat dit gedrag strafbaar is (artikel 2:8 BW), of de norm van behoorlijk bestuur die wordt geschonden (artikel 2:9 BW) of het tegenstrijdig belang leerstuk. Uit de literatuur en de (schaarse) rechtspraak blijkt dat de normen uit artikel 2:8 en 2:9 BW gezamenlijk voorschrijven dat een bestuurder geen corporate opportunity voor privébelangen mag aanwenden en dat artikel 2:9 BW uiteindelijk wordt gebruikt om een bestuurder aansprakelijk te stellen voor de schade die de vennootschap hier als gevolg van heeft geleden.
Wat hebben bestuurders hier aan?
In mijn afstudeerwerk heb ik onderzocht of deze normen heldere gedragsregels bieden voor bestuurders. Want we weten nu dat uit artikelen 2:8 en 2:9 BW een verbod voortvloeit, maar weten bestuurders daarmee dan ook hoe zij zich moeten gedragen bij corporate opportunities? Naar mijn mening is het antwoord daarop nee. Er zijn maar weinig zaken waarbij de rechtbank zich over dit onderwerp heeft uitgelaten en de Hoge Raad heeft zich tot op heden zelfs nooit hierover uitgelaten. In deze paar zaken zijn gelukkig wel wat zaken verduidelijkt, zoals het feit dat aan het ernstig verwijt- criterium van artikel 2:9 BW in principe al is voldaan bij het aanwenden van een corporate opportunity voor privébelangen of het feit dat een vennootschap een corporate opportunity ook kan vrijgegeven in welk geval de bestuurder dus wel een corporate opportunity mag toe-eigenen. Maar er blijven ook een hoop zaken onduidelijk. De rechtbank heeft nog geen eenduidig antwoord op de vraag hoe het redelijk belang van een vennootschap moet worden vastgesteld; de ene keer wordt dit aan de hand van de doelomschrijving in de statuten vastgesteld, maar de andere keer wordt naar de feitelijke werkzaamheden gekeken. Ook wordt niet verduidelijkt op welke manier een corporate opportunity moet worden vrijgegeven en welke informatie op welk moment door de bestuurders moet worden gegeven door de bestuurder.
Zoals bij de meeste juridische leerstukken worden deze op den duur uitgekristalliseerd binnen de jurisprudentie. We hebben nu echter te maken met een leerstuk waarbij dat nog niet is gebeurd. Het corporate opportunity leerstuk staat echt nog in zijn kinderschoenen. Ik heb daarom nog de volgende aanbeveling gemaakt in mijn scriptie. Tot de tijd dat de handelswijze voor bestuurders in situaties van corporate opportunities in de jurisprudentie wordt verduidelijkt, doen vennootschappen er verstandig aan om binnen de statuten richtlijnen vast te leggen over de vrijgave van corporate opportunities. Wanneer er binnen de vennootschap duidelijke regels bestaan waarin wordt bepaald wat als relevante corporate opportunity kwalificeert en op welke wijze de bestuurders de vennootschap om vrijgave kunnen verzoeken, bevordert dit de rechtszekerheid van bestuurders en bestaat er meer duidelijkheid over de handelswijze bij corporate opportunities. Op deze wijze is het voor een rechter ook gemakkelijker om vast te stellen wanneer een bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld voor de toe-eigening van een corporate opportunity. Ik ben benieuwd hoe deze doctrine zich verder ontwikkeld en wacht met veel belangstelling de lijn binnen de jurisprudentie over corporate opportunities af. Ook hoop ik met deze post een bijdrage te hebben kunnen leveren aan de bevordering van de bewustwording van dit leerstuk zoals Uniken Venema wenste.